CLAUSULAS ABUSIVAS, ¿CÓMO PUEDO RECLAMAR AL BANCO?

Desde la sentencia de 21 de diciembre de 2016 en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se opuso a la Jurisprudencia nacional del Tribunal Supremo otorgando efectos retroactivos a la nulidad de las cláusulas suelo consideradas abusivas, es mucho el revuelo que se ha formado dentro del sector bancario, hasta el punto que el Gobierno ha publicado el Real Decreto-Ley 1/2107 de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de clausulas suelo con la finalidad de facilitar las negociaciones entre banca y consumidor , dadas las numerosas reclamaciones recibidas por las entidades bancarias para que devuelvan a sus clientes los intereses pagados de más por las famosas cláusulas suelo.

Pero ¿qué son las cláusulas suelo?, ¿cómo puedo saber si yo tengo una en mi hipoteca?

Si ante la bajada del Euribor desde el año 2009 las cuotas de tu hipoteca no se han visto disminuidas probablemente tengas una clausula suelo en tu contrato hipotecario.

Las cláusulas suelo son topes, según los cuales ante una subida del Euribor el banco te subiría el interés de tu hipoteca, pero si el Euribor bajaba, como ha sido el caso, no bajaría el tipo de interés aplicado por debajo de un límite o suelo, como su nombre indica.

Evidentemente son cláusulas que favorecen al banco, pero perjudican al consumidor, que de haber tenido conocimiento de las mismas, es decir, si hubieran sido transparentes respecto de las consecuencias de éstas cláusulas, lo más probable es que jamás hubiéramos firmado esa hipoteca. Vamos, lo que siempre se ha dicho “leer la letra pequeña de los contratos”.

 ¿Cuáles son los pasos que tenemos que dar si tenemos una cláusula suelo o cualquier otra cláusula abusiva en nuestra hipoteca?

  1. Lo primero que tenemos que hacer es leer con detenimiento nuestra hipoteca, y ver si incluye una cláusula suelo, o cualquier otro tipo de cláusulas abusivas como las que en imponen al deudor todos los gastos de formalización de la hipoteca, (gastos de notaría, de registro, de tasación, impuesto de actos jurídicos documentados, cláusulas de vencimiento anticipado, entre otras).

A raíz de la entrada en vigor de Real Decreto-Ley 1/2017 los bancos están obligados a articular un procedimiento ágil que permita la rápida resolución de las reclamaciones presentadas por los consumidores. Esta reclamación es opcional para el consumidor y gratuita.

  1. Si transcurren tres meses desde que presentamos nuestra reclamación y el banco no contesta, o nos da una respuesta negativa a la misma, entonces tendremos que acudir a la vía judicial, casi con total seguridad, para reclamar las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria, para lo cual sí necesitaremos contratar los servicios de un abogado y procurador.

¿Quién tiene derecho a reclamar y cual es el plazo?

Pueden reclamar todos aquellos consumidores que tengan una hipoteca, aunque ésta esté totalmente liquidada, pues si se considera que una cláusula es nula es que jamás debería haber producido efectos. Aquí es de total importancia la opinión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que considera que ésta nulidad es totalmente retroactiva.

¿El banco está obligado a devolverme el dinero si tengo una cláusula suelo?

No exactamente. Una cláusula suelo de por sí no es ilegal, debe ser el propio banco quien nos reconozca que sus cláusulas suelo fueron abusivas por carecer de transparencia para el consumidor, y por tanto acepte devolver los intereses cobrados de más, o que sea un Juez quien sentencie que una cláusula abusiva es nula, y por ello obligue al banco a devolver lo cobrado indebidamente.

Al día de hoy algunas entidades bancarias como Bankia o Banco Mare Nostrum (BMN) han comunicado que sí devolverán las cantidades cobradas de más por cláusulas suelo, otros como Banco Popular, Cajamar y BBVA han manifestado que no harán nada hasta que se pronuncie el Supremo.

El caso es que ahora las entidades bancarias tienen una buena ocasión para dar la vuelta a la tortilla y generarse una buena publicidad manifestando que sí devolverán los intereses de las cláusulas suelo, pero del dicho al hecho hay un trecho, y está claro que cada reclamación la estudiaran de manera particular, por lo que los consumidores deberán estar muy bien asesorados a la hora de negociar con su banco sus reclamaciones.

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¿Que hago para reclamar los gastos de formalización de mi hipoteca?

Después de que el Tribunal Supremo considerase como abusivas las cláusulas suelo (STS de 9 de mayo de 2013), han sido los gastos de formalización de hipotecas los que también han sido considerados abusivos (STS 705/2015, de 23 de diciembre), siendo por último el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea quien ha declarado la retroactividad total del derecho de restitución de lo abonado a los bancos por estos conceptos.

El Tribunal Supremos (STS 705/2015 de 23 de diciembre ) ha considerado abusivas aquellas cláusulas que los bancos impusieron a quienes contrataron un prestamos, es decir el pago de tributos y comisiones derivadas del préstamo hipotecario.

Pasos a seguir para reclamar los gastos de formalización de hipotecas:

  1. En primer lugar deberemos realizar la correspondiente reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco o entidad que nos concedió el préstamo hipotecario, o en su caso, ante la que lo subrogó.
  2. Si transcurren dos meses desde dicha reclamación, y el Servicio de Atención al Cliente no nos contesta o lo hace de forma negativa, procederemos a interponer la oportuna demanda judicial contra el mismo.
  3. En la referida demanda tendremos que solicitar que el Juzgado declare la nulidad de la cláusula por abusiva, y por ende, la restitución de todos los gastos abonados como consecuencia de las mismas.

¿Cuales son los gastos que podremos reclamar?

  1. Las facturas de Notaría y Registro de la Propiedad.
  2. Las cantidades pagadas en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
  3. Los gastos de gestoría y tasación, si estos hubiesen sido reclamados por nuestro banco.

¿Que plazo tengo para reclamar?

Para todas aquellas hipotecas que aún se encuentren vigentes, el plazo para reclamar será de cuatro años a contar desde el día siguiente a la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, el plazo finalizaría el 24 de diciembre de 2019.

Respecto a todas aquellas hipotecas que ya hayan sido abonadas, podremos proceder a su reclamación siempre que su total pago se hicieran dentro de los cuatro años anteriores al 23 de diciembre de 2015.

Si quieres reclamar tus gastos de formalización de hipoteca contacta con nosotros.

Pide cita llamando al teléfono 868 074235 y te ayudaremos a reclamar tus gastos de hipoteca y cláusulas suelo.

Abogados expertos en derecho bancario 

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Directiva Europea (UE) 2016/1919 relativa a la asistencia jurídica gratuita

Mañana entrará en vigor la Directiva Europea (UE) 2016/1919 relativa a la asistencia jurídica gratuita
El objetivo de esta nueva norma relativa a la asistencia jurídica gratuita es el fijar una serie de preceptos comunes sobre el derecho de asistencia jurídica gratuita a los sospechosos, acusados y a las personas buscadas.

Por otro lado se pretende reforzar la confianza en los sistemas de justicia penal de todos  los Estados miembros, así como a facilitar el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en esta materia.

Entre las novedades que introduce la nueva normativa encontramos las siguientes:
  • La asistencia jurídica gratuita deberá cubrir los costes de la defensa de los sospechosos o acusados y de las personas buscadas.
  • En aquellos casos en que las personas inicialmente no fuesen sospechosos ni acusados, pero que durante el curso del interrogatorio pasasen a serlo, se debe suspender de inmediato todo interrogatorio.
  • Los Estados miembros deberán adoptar disposiciones prácticas relativas a la prestación de la asistencia jurídica gratuita: teniendo que conceder la asistencia jurídica gratuita sin demora injustificada y, como tarde, antes del interrogatorio o antes de que se lleven a cabo los actos de investigación o de obtención de pruebas específicos a que se refiere la presente Directiva. Si las autoridades competentes no pudieran concederla con la debida antelación, deben conceder al menos una asistencia jurídica gratuita de urgencia o provisional antes de que se lleven a cabo el interrogatorio o los actos de investigación o de obtención de pruebas.
  • Las personas buscadas deberán tener derecho a la asistencia jurídica gratuita en el Estado miembro de ejecución. Los Estados miembros deben garantizar que tengan derecho a la asistencia jurídica gratuita hasta su entrega, o, hasta que la decisión de no proceder a la entrega sea firme.
  • La autoridad competente habrá de ser una autoridad independiente y debe decidir sobre la concesión o denegación de la asistencia jurídica gratuita sin demora injustificada.
  • Los Estados Miembros deberán disponer de una vía eficaz de recurso cuando el derecho a la asistencia jurídica gratuita se vea menoscabado, o la prestación de la asistencia jurídica gratuita se demore o deniegue total o parcialmente.

 

10 consejos para no ser culpable de un accidente de tráfico

¿Porqué no me quiere indemnizar la compañía contraria de los daños que haya sufrido en un accidente de tráfico?
Si nos preguntasen si cumplimos la normativa de tráfico al volante la mayoría diríamos que si, pero nos podemos ver involucrados en un accidente de tráfico pensando que el otro tiene la “culpa” y la compañía contraria rehusar a indemnizarnos por considerar que somos nosotros los responsables.
Las compañías tienen muy claro cuando consideran que nosotros somos los responsables de un siniestro, eso sí, si no estamos de acuerdo con ellas siempre podremos acudir a los Tribunales de Justicia interponiendo la oportuna demanda de responsabilidad civil por accidente de tráfico, ya sea por los daños personales que hayamos podido sufrir, y/o por los daños materiales en nuestro vehículo.

Si nos vemos involucrados en un accidente, deberemos tener en cuenta estas reglas de oro:

  • En primer lugar, RELLENAR PERFECTAMENTE EL PARTE AMISTOSO.

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Cuando sufrimos un accidente de tráfico solemos rellenar el parte de forma apresurada, lo que supone que lo podamos hacer mal de modo que nos perjudique.
Por ejemplo: si hay heridos deberá marcarse con una x la casilla de heridos, deberemos poner exactamente la posición de los daños de los vehículos implicados, y realizar un croquis que se asemeje lo máximo posible a la realidad de los hechos.
Siempre tienen que firmarlo ambos conductores implicados.
Si no estamos de acuerdo con lo que se ha puesto en el parte, no lo firmaremos.
Siempre quedarnos con una copia, de esta manera podremos evitar posibles manipulaciones de su contenido posteriores.
  • Si tenemos claro que la culpa ha sido del otro conductor no dudemos en llamar a la policía de tráfico para que levante atestado, previamente no deberemos cambiar  la posición de los vehículos después del accidente.

No obstante, en muchos casos, la culpa no está clara, y serán las respectivas compañías de los vehículos implicados quienes decidan quien es el responsable después de analizar el parte amistoso.

Aquí os dejamos 10 reglas de oro que si las aplicamos, evitaran que seamos responsables en cualquier siniestro en el que nos podamos ver implicados. Tomad nota:

  1. Siempre debemos circular por el carril que está más a la derecha, sobre todo en las rotondas, ya que en caso de colisión circulando en paralelo, para las compañías de seguro siempre resultará culpable el vehículo que tenga los daños en su lateral derecho. El motivo es porque estamos obligados a circular por la derecha, y por tanto quien circula por la izquierda asume el riesgo de resultar culpable de una colisión.
  2. Antes de dar marcha atrás debemos estar totalmente seguros de que podemos hacerlo sin problemas, pues en caso de accidente, si marcamos la casilla de “marcha atrás” nos estaremos inculpando.
  3. Antes de abrir una puerta debemos asegurarnos que no exista riesgo alguno, ya que en caso de duda siempre resultaría culpable quien abre o tiene abierta una puerta.
  4. Importante también mantener la correcta distancia de seguridad con el vehículo que nos precede, pues si nos vemos envueltos en una colisión por alcance en movimiento siempre tendrá la culpa el vehículo que circula detrás y colisiona con la parte trasera del de delante.
  5. Nunca debemos entrar en una rotonda, o en una vía principal, cuando procedemos de otra vía secundaria, de un parking, o camino de tierra, si no hay espacio suficiente para hacerlo, puesto que en caso de accidente siempre tendríamos la culpa, independientemente de la velocidad, excesiva o no, que llevase el otro vehículo.
  6. A la hora de salir de un aparcamiento debemos asegurarnos de que podemos hacerlo con seguridad, pues en caso de colisionar con otro vehículo, siempre será la culpa del vehículo que se incorpora a la circulación desde su estacionamiento.
  7. No debemos cambiar de carril si no tenemos espacio suficiente para hacerlo. Por mucho que pongamos el intermitente, si somos nosotros quienes cambiamos de carril sin espacio suficiente, para las compañías de seguros tendremos siempre la culpa.
  8. Nunca circulemos por dirección prohibida, ni siquiera escasos metros, pues eso nos responsabilizaría, además de poder perder puntos del carnet.
  9. Los STOP o un CEDA el paso SON SAGRADOS, al igual que la preferencia de otro vehículo que venga de la derecha en un cruce.
  10. Y por último, si entramoS en un parking recordemos que siempre tendrán preferencia  los vehículos que ya circulan por el mismo.

Si cumplimos estas reglas de oro a la hora de circular en un vehículo de motor, tendremos menos posibilidades de resultar culpables de un accidente de tráfico, y por tanto, será más fácil que la compañía de seguros del otro vehículo nos indemnice, y más rápidamente.

Eso si hablamos de daños materiales, ya que dentro de los coches circulan personas y recordemos que una colisión d más de 56 KM/h, incluso con Airbags, puede llegar a ser mortal.

Si a pesar de todo consideras que no eres el culpable de un accidente de tráfico que ha rehusado la compañía contraria, siempre te queda acudir a los Tribunales de Justicia, y para ello es conveniente que contactes con abogados especialistas en accidentes de tráfico, que son quienes te aconsejarán de la viabilidad o no de tus pretensiones, y lucharán para conseguir tu indemnización.

Espero que os haya servido, mientras, conducid atentos y disfrutad del viaje.

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Silvana López Merino
Abogada

Si has sido víctima de un accidente de tráfico pide tu cita llamando al teléfono 868 074235 y estudiaremos tu caso.

El uso de la vivienda familiar después de un divorcio.

Nuestro Ordenamiento Jurídico protege de forma especial la vivienda familiar, considerada esta, según la Jurisprudencia, como un “bien familiar, no patrimonial, ( entendiéndose que prevalece la satisfacción de las necesidades familiares sobre el propio derecho real de propiedad), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quienquiera que sea el propietario”. Es decir, el domicilio donde vivía de forma habitual la familia, antes de la separación o divorcio.

Después de una separación o divorcio, aunque la propiedad de la vivienda familiar sea de uno solo de los cónyuges de forma privativa, suele suceder que se otorga el uso exclusivo de la misma al cónyuge al que se le atribuye la custodia de los hijos menores de edad. 

El criterio preponderante será el que acuerden las partes ( cónyuges o convivientes), y este acuerdo se documentará en el convenio regulador, ya que el Código Civil obliga a que en el convenio regulador se resuelva sobre la vivienda familiar.

En caso de falta de acuerdo, será el Juez quien disponga, en tal caso, existiendo hijos menores de edad o incapaces, la atribución de la vivienda corresponderá a quien tenga la guardia y custodia de los menores.

Hechas estas apreciaciones previas, ¿Cual es la verdadera naturaleza jurídica de la atribución del uso de la vivienda familiar?, ¿se trata de un derecho real o personal?. Sobre esta cuestión la doctrina ha aportado argumentos jurídicos en ambos sentidos. 

  • Un sector doctrinal considera que claramente estamos frente a un Derecho Real sui generis, cuyo contenido vendrá determinado por la propia sentencia matrimonial. Tratándose de un derecho inscribible que produce eficacia real, salvo que la vivienda familiar sea propiedad de un tercero, en cuyo caso esa eficacia sería relativa.

Si un tercero adquiriese la vivienda familiar, siendo esta propiedad de ambos cónyuges, entonces tendría que tenerse en cuenta el principio de fe pública registral ( calidad que otorga el Estado a una serie de personas en virtud de la cual se consideran ciertos y veraces los hechos que reflejan, con los efectos privilegiados que el Derecho les otorga).

  • Otro sector de la doctrina, mayoritario, considera el uso de la vivienda familiar de una naturaleza meramente personal, un derecho singular que se constituye “ope sententiae” 

Ante estas dos opiniones doctrinales separadas, ¿la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina de las Audiencias Provinciales y la Jurisprudencia registral que opinan?

Se ha optado una vez más por una solución práctica, y en esta línea la Dirección General de los Registros y del Notariado es concluyente al considerar que el derecho de uso es inscribible con independencia de su naturaleza jurídica, real o personal, teniéndo como efecto principal el que sea oponible a terceros.

¿Qué quiere decir esto?. Que el uso de la vivienda familiar una vez acordado en sentencia, debe inscribirse en el Registro de la propiedad, de esta forma estará protegido y prevalecerá respecto de terceros.

Eso sí, tenemos que inscribirlo, de lo contrario, el derecho de uso no inscrito no perjudica a tercero de buena fe.

¿Puede el banco ejecutar una propiedad que sea domicilio familiar?

Cuando la vivienda familiar figura con una carga hipotecaria previa, en este caso prevalecerá el principio de prioridad, es decir, el adjudicatario de la finca en caso de ejecución ( el banco) tendrá preferencia frente al derecho de uso constituido por sentencia de divorcio.

De modo que sí puede ejecutarse por el banco una vivienda pese a estar atribuido su uso como vivienda familiar.

Ver: A Tal es el supuesto analizado por el AAP de Guadalajara, sec. 1ª, núm. 12/2009, de 20 de enero (EDJ 2009/84105).

El ajuar doméstico.

Una cosa es la vivienda, y otra distinta son todos los enseres, ropa y mobiliario que componen la vivienda familiar. El artículo 1321 del Código Civil excluye expresamente las joyas, objetos artísticos o históricos o aquellos que tengan un extraordinario valor.

El propio código civil, en sus artículos 90 y 103 señala que el cónyuge que en la sentencia ostente el uso de la vivienda conyugal se quedará también con el ajuar doméstico que integra la misma

No obstante estos artículos se suelen aplicar de forma no tan estricta, entendiendo que ajuar doméstico lo son todos aquellos objetos y aparatos que dotan de sentido a la vivienda ( electrodomésticos, muebles, ropa de hogar, menaje…), pudiendo hacer una excepción con aquellos otros objetos más transportables como ordenadores, televisión, equipo de música etc, o aquellos bienes que se entienden personalísimos de cada cónyuge como ropa, teléfonos móviles, libros, discos, fotos…etc. E

En estos casos siempre habría que aplicar el sentido común en aras de facilitar el proceso.

Pactar en el convenio regulador la venta de la vivienda familiar.

Es perfectamente posible pactar en el convenio regulador la venta de la vivienda familiar, incluso fijando un precio mínimo. Hasta ese momento se puede atribuir el uso de la vivienda a uno de los cónyuges y pactar que uno de ellos se haga cargo solo del pago de la letra de la hipoteca. Se puede también acordar quien pagara el IBI, la basura y suministros, la comunidad de propietarios…etc.

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Silvana López Merino
Abogada

Contacto: info@slmabogadosmurcia.com Pide tu cita y te asesoraremos en tu caso concreto.

 

 

 

Custodia compartida, pros y contras

Custodia Compartida, pros y contras.

Beneficios de la custodia compartida

Cada vez es más habitual que los jueces opten por conceder la custodia compartida, lo cual permite que los menores puedan disfrutar de ambos progenitores y la ruptura de la pareja les influya lo menos posible.

Es evidente que la ruptura de la pareja y el consecuente abandono del domicilio de uno de los progenitores, traiga consigo un cambio en las rutinas de los menores. De lo que se trata con la custodia compartida es que los menores sufran lo mínimo posible la ausencia del progenitor no custodio.

La custodia compartida no quiere decir que los tiempos tengan que repartirse estrictamente al 50% y que cada dia el menor o los menores tengan que estar con uno de los progenitores. La forma de articular la custodia compartida queda en manos de los progenitores, quienes establecerán los tiempos, siempre mediando autorización del fiscal.

De lo que se trata es que la custodia origine el menor perjuicio al menor y éste pueda tener una relación fluida con ambos padres. El bien del menor siempre prima sobre el interés de los padres, por ello, aunque la custodia compartida conlleve un reparto equitativo del tiempo, ello no quiere decir que tengan que proponerse custodias con días alternos de pernoctacion de los menores.

Así lo ha manifestado el Tribunal Supremo al rechazar una demanda de modificación de medidas del régimen de visitas de un padre que reclamaba una pernocta de su hija de días alternos

En definitiva, la custodia compartida es beneficiosa para los menores siempre que nos les cause perjuicios en su dia a dia, tales como desplazamientos diarios y pernoctas diarias, las cuales conllevan que el menor vaya con la maleta a cuestas y una alteracion en su rutina diaria.

Contras de la custodia compartida

El establecimiento de un regimen de custodia compartida no acorde a las necesidades del menor y que traiga consigo desplazamientos diarios y cambios de rutinas, por el mero hecho de cumplir un reparto equitativo de tiempos, va en contra de los intereses del menor.

La custodia compartida no puede perjudicar al menor, no puede establecerse como un horario que de tiempos que se ha de cumplir, debe ser algo natural, que permita a ambos progenitores cumplir con sus obligaciones como padres y disfrutar del tiempo con sus hijos, que les permita mantener una relación fluida con ellos y que les permita estar presentes en su dia a dia. Eso no se consigue con la presencia fisica de los hijos.

Conclusión. ¿Cómo tiene que plantearse la custodia?

La custodia compartida tiene que plantearse desde las necesidades de los menores, permitiendo que ambos padres puedan estar presentes en su vida de manera constante, que puedan repartirse los tiempos, igual que si la pareja siguiera casada, con la única diferencia de la pernocta, la cual se deberá establecer sin perjudicar al menor.

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María Dolore Abogada
slmabogadosmurcia.com

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25 de diciembre. ¿Terceras elecciones?

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Hoy está teniendo lugar el debate de investidura de Mariano Rajoy y mañana, 31 de agosto, tomarán la palabra el resto de grupos procediendo a la votación de la investidura en la que el candidato propuesto por el Rey necesitaría una inalcanzable mayoría absoluta.

¿Qué ocurre si Mariano Rajoy no alcanza el respaldo para obtener la mayoría absoluta?

En este, no tan hipotético caso, el artículo 99 de la Constitución Española dispone que a partir de dos meses desde la votación de investidura debe procurarse la elección de un presidente de Gobierno, ya sea Mariano Rajoy o cualquier otro candidato, pero al menos respaldado por la mayoría suficiente para ser elegido.

Si pasado este tiempo no se consigue un nuevo Ejecutivo, se tendrían que disolver las Cortes por el Rey mediante un Real Decreto con el refrendo de la presidencia del Congreso, convocando automáticamente nuevas elecciones.

El artículo 42.2 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General estipula que en este caso deberían celebrarse nuevas elecciones en 54 días:

42.2. Los decretos de convocatoria señalan la fecha de las elecciones que habrán de celebrarse el día quincuagésimo cuarto posterior a la convocatoria.

El cómputo de este plazo persigue que las elecciones se realicen en domingo por tradición democrática y para ello es necesario que el pleno del Parlamento acoja la primera votación un miércoles.

¿Qué fecha se baraja para unas terceras elecciones?

Si a el 31 de agosto le sumamos 58 días, según estipula la normativa, las terceras elecciones tendrían lugar el 25 de diciembre, el día de Navidad.

¿Cómo podría evitarse la fecha del 25 de diciembre para unas nuevas elecciones?

Para evitar esa fecha habría que reformar la LOREG que permitiría adelantar las elecciones al domingo anterior, el 18 de diciembre, no obstante los expertos en Derecho Constitucional no tienen una posición unánime al respecto de esta posible solución, ya que estamos ante una situación totalmente nueva y anómala en toda la vida de nuestra Democracia.

Jorge de Esteban, catedrático de Derecho Constitucional, ha descrito esta situación como “una situación de patología política donde el régimen parlamentario español está enfermo porque va casi a hacer un año donde el régimen parlamentario no puede funcionar”.

De Esteban considera respecto a la posibilidad de un cambio de fecha para las terceras elecciones que “si no hay algún acontecimiento importante que pudiera cambiar la cosa no hay más remedio que ir a votar el día 25, porque las Cortes no pueden legislar mientras que no haya Gobierno”.

Por otro lado hay constitucionalistas que defienden con rotundidad que ese día no podrían haber elecciones generales, pues el 25 de diciembre es el día de Navidad y en un día tan señalado no podrían tener lugar unas elecciones generales.

Recordemos a todo esto que un proceso electoral no es gratuito para las arcas del Estado, pues cuesta unos 130 millones de Euros.

Esta situación es el resultado del multipartidismo elegido para España en las últimas elecciones, y así podríamos llegar hasta unas unas cuartas o quintas elecciones, si hacemos caso a las últimas encuestas del CIS.

Nuestro Ordenamiento Jurídico no tiene una respuesta definitiva para la situación política que estamos viviendo, y si bien hay quien dice que llevamos casi un año sin gobierno y no se han notado las consecuencias, lo cierto es que mientras no tengamos gobierno no podrán dictarse leyes, ni para bien, ni para mal, y el estancamiento, a parte del gasto correspondiente a una sucesión de nuevas elecciones, si debería considerarse como un problema al que ninguno de nosotros somos ajenos. La ciudadanía se encuentra notablemente cansada y desilusionada con la política, que por otro lado, nos guste o no, es totalmente necesaria; pero eso sí, la buena política de la que estamos faltos en los últimos tiempos.

A todo esto, ¿y si convocan nuevas elecciones para el 28 de diciembre?. En este caso sería la fecha más adecuada y creo que esto estaríamos todos de acuerdo.

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Silvana López Merino. Abogada

 

 

 

Claúsula Suelo: Cuanto dinero puedo recuperar

Cláusulas suelo. ¿Cuánto dinero tengo derecho a que me devuelvan? ¿Qué dice la unión Europea?

Son muchos los medios de comunicación los que se han hecho eco del informe del Abogado de la Unión Europea sobre la retroactividad de las clausulas suelo, una noticia que muchos de los afectados por ellas estaban esperando.

Este informe ha sido un gran varapalo para los consumidores, quienes han visto mermados sus derechos de devolución, dejando entrever que no podrán recuperar la totalidad de lo abonado de más en sus hipotecas gracias a la clausula suelo.

El dinero abonado por la clausula suelo, se devolverá limitadamente, no se podrá recuperar íntegramente.

Bien es cierto que no es un informe vinculante pero si una base sobre la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitirá su fallo, es un antecedente premonitorio de la sentencia que previsiblemente se dictará para finales de este año.

Este informe avala la nulidad de las clausulas suelo y las considera abusivas pero estima que la devolución del dinero debe realizarse sobre una serie de condiciones, que deben ser establecidas por nuestros tribunales y no por el Tribunal Europeo, pues ello se consideraría una intromisión en la legislación interna de nuestro país.

La retroactividad limitada en el tiempo, tal y como la contempla el Abogado de la Union Europea, es el eje central del informe, y trae causa de las consultas elevadas por los Tribunales Españoles, quienes para determinar la cuantía objeto de devolución a los consumidores, solicitan del TUE que se pronuncie sobre la legalidad de limitar o no la devolución del dinero pagado de más en las hipotecas, es decir los tribunales españoles quieren saber si la devolución debe ser total o por el contrario debe establecerse un momento determinado, igual para todos, sobre el que calcular el derecho de devolución.

El problema planteado no es una cuestión baladí, jurídicamente es cierto que la declaración de nulidad de una clausula abusiva o un contrato conlleva la restitución de las prestaciones, por lo que es incomprensible que el Tribunal Supremo, no contemple la restitución completa del dinero y se haya tenido que plantear esta cuestión al TUE, ello es así por las consecuencias perjudiciales que traería a la banca, según manifiestan algunos de nuestros tribunales.

Pues sí señores, los Tribunales han moderado los efectos de la nulidad de las clausulas abusivas con el fin de evitar un perjuicio irreparable a la banca o así al menos lo han querido justificar, se nos ha hecho ver que es una solución salomónica que no sólo nos beneficia a nosotros como consumidores sino también a la banca, de la cual dependemos, si la banca pierde, se desestabiliza o se quiebra, el perjuicio ocasionado a los consumidores seria peor que la devolución completa de nuestro dinero.

Es decir, limitar la devolución de la clausula suelo no solo perjudica a los consumidores sino también a los bancos, perdemos todos, mientras que la devolución integra de la clausula suelo solo perjudica a los bancos.

Bien, si la nulidad de la clausula suelo ha quedado determinada y los efectos de la nulidad también, ¿Qué problema existe? Según los tribunales si los bancos tuvieran que devolver TODO EL DINERO podrían entrar en quiebra, la economía se vería perjudicada y en consecuencia la economía familiar.

¿Cómo atajar el problema ocasionando el menor daño posible a los afectados y a los bancos? Pues bien, condenando a los bancos a eliminar las clausulas suelo de las hipotecas y a devolver lo cobrado en exceso desde una fecha determinada, de este modo, los consumidores recuperan parte de su dinero, los bancos evitan la quiebra y se allana el camino para seguir la recuperación económica de nuestro país.

Por tanto es de justicia que se opte por el mal menor, limitar la devolución del dinero ¡que gran contradicción! ¿No?

Para bien o para mal dependemos de los bancos, no solo los consumidores sino también los Estados, una quiebra del sistema económico repercutiría negativamente en nuestros bolsillos, no tenemos el dinero debajo del colchón, sino en los bancos, pagamos con tarjetas, transferencias, la moneda física se usa cada vez menos, si TODOS optáramos por sacar físicamente el dinero del que disponemos, a los bancos les seria imposible entregárnoslo, carecen de liquidez suficiente para ello.

En definitiva, especulamos con el dinero, las familias a pequeña escala con nuestros salarios y ahorros y los bancos con el dinero que les depositamos.

Ahora bien, debemos plantearnos que es lo que ha ocurrido, que datos manejan los tribunales para justificar esta retroactividad limitada, para limitar los efectos de la nulidad y que medidas se han tomado al respecto. Está en nuestra mano, seguir buscando soluciones a este problema que no queda resuelto con el pronunciamiento del TUE.

¿Qué es lo que realmente impide a los tribunales reconocer la restitución integra? Nada en mi opinión, entiendo que evitar la desestabilización económica es una ardua tarea y que no es competencia de los tribunales pese a que las decisiones de estos puedan afectar directamente a ello.

¿No hay medios jurídicamente validos que permitan devolver íntegramente el dinero de las clausulas suelo sin causar perjuicios irreparables a la banca? Pues bien, yo entiendo que si, a fin de cuentas, lo que se ha generado es una posición deudora del banco respecto al consumidor, si los consumidores tenemos la opción del pago a plazos, ésta también debiera ser viable para los bancos ¿no?

También podría plantearse la compensación, el consumidor esta obligado a pagar una hipoteca y el banco a restituir el dinero pagado de mas por esa hipoteca, ambos son deudores, ¿por qué no compensar? Bien reduciéndose el capital pendiente de amortizar, reduciéndose la cuota mensual o el numero final del cuotas.

¿No seria mas beneficioso optar por estas situaciones? Simplemente pensemos cual es la solución que a largo plazo mas nos convendría.

Si necesita eliminar la clausula suelo de su hipoteca puede solicitar una cita en info@slmabogadosmurcia.com y en el teléfono
868 07 42 35

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María Dolores López Vicente

Cobrar las comisiones e incentivos en vacaciones, ¿tengo derecho? ¿y en un despido?

Cobrar las comisiones e incentivos en vacaciones.

Vacaciones y su retribución.

El disfrute de las vacaciones y su retribución es una cuestión que muchos desconocen, sobre todos aquellos que trabajan con salarios base mas comisiones e incentivos. Acostumbrados a pensar que las comisiones e incentivos no se perciben durante vacaciones por no haber trabajado, no nos paramos a pensar si es legal o no.

Es un tema realmente importante sobre todo cuando nos encontramos ante un despido en donde la empresa elabora el finiquito del trabajador y éste desconoce que conceptos han sido incluidos en el mismo para su calculo.

Partiendo de la base de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 496/2016 de TS, Sala 4ª, de lo Social, 8 de Junio de 2016, hay que decir que las comisiones e incentivos forman parte de la retribución normal o media del trabajador y que por tanto deben ser incluidos en las pagas de vacaciones.

Esta postura se justifica en aras de no desincentivar al trabajador, pues aquellos trabajadores que perciban incentivos como complemento habitual, también deben percibirlos durante sus vacaciones, de lo contrario parecería que al no estar trabajando de manera efectiva, su productividad disminuye.

Las vacaciones un derecho del trabajador.

Las vacaciones son un derecho del trabajador sobre el que no cabe renuncia y por tanto su disfrute no puede traer consigo un perjuicio económico que repercuta en su salario en una cantidad inferior a la habitual, por el mero hecho de estar de vacaciones.

Son muchas las empresas que incentivan a sus trabajadores con complementos de productividad, comisiones o paga de beneficios y mientras dura la relación laboral no se suelen plantear problemas en cuanto a su percepción.

¿Qué ocurre cuando se produce un despido?

Distinto es el caso cuando se produce un despido, donde muchas veces esos complementos no se tienen en cuenta a la hora de elaborar el finiquito del trabajador y suelen se objeto de controversia entre empresario y trabajador.

Por tanto si el TS dice en esta sentencia que los trabajadores tienen derecho al descanso efectivo retribuido y que dicha retribución debe incluir las comisiones e incentivos que habitualmente se vengan percibiendo en atención a la actividad habitual del trabajador, en situaciones de despido se debería aplicar analógicamente dicho criterio, puesto que a pesar de la extinción contractual dichos conceptos han sido devengados.

Entendemos que si los incentivos se incluyen dentro de la retribución habitual del trabajador durante el periodo de vacaciones no existe óbice alguno para considerarlos como parte del finiquito empresarial en un cualquier tipo de extinción contractual.

Sentencia de ejemplo. ¿Comisiones e incentivos?

Esta sentencia que adjuntamos aun no habiéndose dictado dentro de un procedimiento de despido, manifiesta una postura importante en cuanto a la naturaleza de las comisiones e incentivos que puede servir de base en procedimientos de extinción contractual.

Sentencia del TS 496-2016, Sala 4ª de lo Social de 8 de Junio de 2016

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María Dolores López Vicente, Abogada

 

 

¿En que consiste la doctrina Botín?. Sus orígenes y su incidencia en el "caso Nóos".

La DOCTRINA BOTIN, responde a una interpretación de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (12/2007), sobre la posibilidad de continuar con un procedimiento penal contra una persona cuando la acusación es únicamente la acusación popular y no el ministerio fiscal, por lo que establece las limitaciones al ejercicio de la acción popular (artículo 125 de la Constitución), que es la acción que puede ejercitar cualquier ciudadano español, con arreglo a las prescripciones de la Ley, “hayan sido o no, ofendidos por el delito”

Para empezar conviene diferenciar las posibles partes acusadoras dentro de un proceso  penal:

  1. El Ministerio Fiscal: es imprescindible en los juicios por delitos públicos o semipúblicos, (los que se persiguen de oficio por las autoridades), en los que exista denuncia del ofendido, no siendo necesaria su presencia en los delitos privados, (aquellos que son perseguibles a instancia de parte).
  2. El Acusador particular: es la persona que ejercita, generalmente, la acción penal representando a la víctima del delito. Puede estar presente o no en el procedimiento penal y debe comparecer siempre en la causa por medio de abogado y procurador con poder especial. Esta figura es imprescindible en los procesos penales perseguibles a instancia de parte.
  3. La Acusación popular: es la acusación ejercida por cualquier ciudadano independientemente de que haya sido o no perjudicado directamente por el delito. Debiendo comparecer también mediante abogado y procurador con poder especial, y mediante una Querella con su correspondiente fianza determinada previamente por el Juez.
  4. El actor civil: que es quien ejercita la acción civil, es decir, la reclamación de las responsabilidades civiles derivadas de la comisión de un delito dentro de un procedimiento penal. El Ministerio Fiscal también está obligado a ejercitar la acción civil junto con la penal, independientemente de que se persone la acusación particular, que también será actor civil, salvo que prefiera ejercitar esta acción en un juicio civil. Además del ofendido o perjudicado, pueden ser actores civiles sus herederos.

Una vez diferenciadas las partes en un proceso penal, hay que mencionar que la acusación popular ya se vio afectada notablemente por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2002 (Ley 38/2002) que modificó el artículo 782 :

«1. Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez …»

Pero esta modificación genero la duda de si ¿podía llevarse a juicio a una persona solo a instancias de la acusación popular, cuando el Fiscal y la acusación particular, en su caso, han solicitado el sobreseimiento?.

La primera sentencia que se pronunció respecto de esta duda procedimental fue la que recayó en el caso de Emilio Botín, por ello a la doctrina resultante de esta sentencia se la conoce como “DOCTRINA BOTIN”

 Esta doctrina fue posteriormente matizada por la “DOCTRINA ATUXA”, debido a una sentencia de 8 de abril de 2008 del Tribunal Supremo en un caso donde la acusación popular sostuvo la acusación contra el ex presidente del Parlamento Vasco, en contra del criterio de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado. En ese caso se aplicó la “Doctrina Botín”, por lo que el caso fue sobreseído en primera instancia, pero posteriormente el Tribunal Supremo no consideró que tuviera que restringirse la acusación popular, argumentando que no se daba el supuesto de hecho previsto en el artículo 782.1 de la LECrim. alegando los siguientes razonamientos: 

  1. El  criterio aplicado en la sentencia Botín no puede extenderse a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican esa doctrina.
  2. En los delitos que carecen por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular, el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito.
  3. Por ello, en esta clase de delitos, la acción popular no debe conocer restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal.
  4. Y es que la presencia de la acción popular puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal.

Esta nueva doctrina, que matizó la Doctrina Botín, ha sido seguida luego por otras dos sentencias de la misma Sala (de 20 de enero de 2010 y de 29 de enero de 2015), que han señalado que: «Cuando no concurra en el hecho que se enjuicia un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral».

Finalmente, en diciembre de 2013, el pleno del Tribunal Constitucional validó la “doctrina Atutxa” estimando que el cambio de criterio que implicaba respecto de la “Doctrina Botín” no viola el principio constitucional de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (art.14 CE).

Como se ha aplicado la “Doctrina Botín” en el “Caso Nóos”?

El  reciente Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de enero de 2016 consideró no aplicar la Doctrina Botín a la Infanta Cristina, por los siguientes razonamientos:

  1. La denominada “Doctrina Botín” desnaturaliza la institución de la acusación popular, y no encuentra sustento ni en la norma procesal penal vigente ni en la voluntad del legislador.
  2. El bien jurídico protegido por el tipo previsto en el artículo 305 del Código Penal por el que se le acusa, es de naturaleza supraindividual, colectiva o difusa.
  3. Por ello no puede estimarse que exista un único, concreto y determinado perjudicado encarnado por la Hacienda Pública Estatal.
  4. A pesar de que la Abogacía del Estado es la titular del derecho al ejercicio de la acción en defensa de dicho organismo estatal, su personación en el acto de juicio oral  se considera que no es suficiente para la protección total del bien jurídico protegido. Lo que permite considerar legitimada a la acusación popular (manos limpias) en este caso, única que ejercitaba acción contra la Infanta Cristina, y por tanto la sentará en el banquillo de los acusados.

Fuente: Noticias jurídicas

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Silvana López Merino. Abogada